(二)包装装潢的特征

　　关于包装装潢的特征,在知识产权学界存有较大的争议,比较权威的观点是郑成思教授的“五特点”说,即无形、专有、地域、时间和可复制性。

　　从定义来看,包装装潢所表现的是图案(线条的组合)或其与色彩的结合,体现的是说明、装饰商品的设计构思成果,图案及其与色彩的结合是装潢设计构思的表达,是这种智力活动成果的载体;在“专有”特征上,决定了通用的包装装潢既不具备“非显而易见性”,也不具备“独创性(或原创性)”和“区别性”,即不具有“创造性”,不具备知识产权“专有”的授权条件,因而应当排除在知识产权保护范围之外;特有的包装装潢因为“创造性”而具备法律予以专门保护的条件,在依照相关法律的规定授予其专有、独占权后,即具有“专有”的特征。

　　在包装装潢的各种演绎形式中,不论是进入版权领域的美术作品,还是进入工业产权领域的外观设计和注册商标,按照有关法律的规定,对其予以专有保护都是有期限的,即使是包装装潢本身,也存在不断更新以适应市场的情况,还可能由于权利主体在市场活动中的不当行为而丧失其特有性,从而不再具备有关法律保护的条件,因此,包装装潢的时间性特点是十分明显的。

　　三、外观设计与包装装潢冲突的产生与解决

　　(一)外观设计与包装装潢冲突的产生

　　在我国,一些人往往将商品包装装潢与外观设计混同起来,甚至认为商品包装装潢也属于外观设计的范畴,这是完全错误的。

　　在专利的申请、授权和纠纷处理中,首先应当明确所面对的是产品的外观设计还是商品的包装。如果所面对的是产品的外观设计,则应当适用专利法及其有关法规;如果所面对的是商品的包装,并且是有识别性的商品包装,则应当适用反不正当竞争法及其有关法规。这样,在涉及包装物和瓶罐一类的外观设计专利申请时,有关的审查就不能仅仅局限于申请案中的外观设计,还必须注意它们本身是产品还是其他商品的包装。如果有关的包装物和瓶罐是一种独特的产品,就可以在考虑其他要件的前提下,授予外观设计专利。

　　从《专利法》(2008修正)第2条对外观设计所作的定义看,外观设计是就产品的外表所做出的设计,本身就是产品的一个构成部分。而商品包装装潢则是指包装商品的袋子、罐子、盒子、箱子和瓶子等等,其目的是方便商品的运输和销售。显然,商品包装装潢只是包装商品的工具,不是商品的构成部分,也没有固定于商品之上。因此,对于包装装潢与专利的外观设计两者之间存在的差异进行分析十分必要,两者之间的差异主要表现在以下几个方面:

　　1.权利的取得不同。外观设计在权利取得的时候必须通过专门机构的申请、审查并公告授权,否则得不到法律的保护。而包装装潢则不用像外观设计那样通过专门的机构进行申请、审查并公告授权,只要通过工商业的使用获得个案认定就可以。

　　2.权利的性质不同。外观设计所拥有的版权是具有排他性质的绝对权,只要得到法律的认可任何人都不能侵犯。而包装装潢的专用权目前尚需通过个案认定,本身是不具有排他性质的一种民事权益,因此不具有像外观设计那样的排他性。

　　3.保护期不同。《专利法》(2008修正)第42条:发明专利权的期限为二十年,实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年,均自申请日起计算。当保护期一过,任何人可以免费地任意地使用此专利。而知名商品的特有包装装潢权利的形成在于其商品载体的“知名”要素形成之时,这通常需要一定的经营时间,这种特有权利的保护一般没有期限,除非将“特有”转变为“通用”。

　　4.保护措施不同。外观设计有专利诉前禁令保护:诉前停止侵权行为。而包装装潢到目前为止还没有关于诉前禁令的任何规定。

　　(二)外观设计与包装装潢冲突的解决

　　我国现有立法在对知名商品特有的包装装潢的保护时,虽然对“知名”和“特有”虽然在司法解释中有了进一步规定,但是阐释得都比较模糊,使得工商行政管理机关在检查时确定侵权行为时要困难一些,因为一般商品的包装装潢不受保护,要想确认侵权,必须先确定被仿冒商品是知名商品,并且该包装装潢是特有的而不是通用的等等。③所以应当在现有法律上进行完善:并添加与现实社会中新出现的冲突的解决办法,保持现有法律的实效性。因此,在这提出几点完善外观设计法律的建议:

　　1.创建独立的外观设计法律

　　外观设计单独立法,可以对外观设计从性质、定义到理论中有争议的问题都以条文的形式做出明确、详尽的规定。有效的法律保护会激发设计者的积极性,使其创作出更多高质量的产品,从而使获得授权的外观设计水平也得以提高,因而从根本上改变现在外观设计水平不高、质量低的现状,提高我国外观设计在世界知识产权领域的地位。

　　在进行单独立法时我们可以借鉴外国的一些外观设计法,再结合我国的特色,制定一部有中特色的外观设计法。随着经济的发展,各国单独立法已成为一种趋势,在这种形势下我国采用单独立法保护可以减少法律交流上的不必要的障碍。根据TRPIS协议第25、26条规定,成员国可以自由选择用工业品外观设计法或版权法去保护外观设计。我国目前已经是世贸组织WTO的成员,采用外观设计单独立法,可以更好地适应TRIPS的体例。④

　　2.加快授权程序并对不同产品给予不同的保护期

　　对于一些生命周期短、易被仿冒的产品的外观设计申请,应加快授权程序。否则申请此类产品的意义也就不大了。“在设立加快授权程序时,可规定收取‘即时审查费’,提交这种申请时,规定必须同时提交加快授权申请书,通过面交,并交纳申请费。实行‘即时审查制’,符合授权条件的即时交纳第一年的年费、证书费等,一个月内授权公告。”

　　对于生命周期不同的产品,应根据申请人提交的申请给予不同的保护期,可以规定基准年限,如10年为基准年限,申请人可以根据不同的产品申请长于或短于10年的保护期,再根据不同的保护年限,收取不同的年费。这样无论对于生命周期短的产品还是一些能够形成传统产品、长期生产型产品的外观设计都能根据实际情况得到有效保护。

　　3.设立部分外观设计制度

　　对产品的部分保护问题,不同的国家存在很大的差异。美国以及欧洲一些登记制国家较早对产品的部分外观设计提供了法律保护,而日本韩国等对产品的部分设计长期以来不给予保护,1998年日本外观设计法对此项进行了重要修改,其第2条第1款规定了外观设计的定义:本法所称的外观设计是指对产品(包括产品一部分,除第8条,以下相同)的形状、图案、色彩结合所进行的通过视觉引起的美感的设计。申请部分外观设计时产品的名称应以完整的产品名称命名,部分外观设计被授予专利权时,相关的同一类产品均受到保护。日本外观设计法实施细则还规定,产品的部分想要得到部分外观设计专利,对“想要得到专利的部分”用实线描绘,对“其他部分”用虚线描绘。如果一个申请人在日本申请了一个冰箱的外观设计,申请保护内容是产品的一部分,即一个独特的把手。在外观设计法修改前,他是不能就这一个不可分割的单独部件获得保护的。但是外观设计法修改后,他可以申请产品的部分外观设计,这样,不论以后冰箱如何变革,只要冰箱的把手与他所获得的外观设计相像,就侵犯了他的权利,需要支付费用。同时这种权利还可涉及到以后其他申请了外观设计的产品,只要有与之相同的把手,在实施时,必须要得到他的许可。韩国也于2001年7月实施了新的部分外观设计保护制度。

　　我国现行专利法中没有相关制度,在单独立法时可以借鉴日本的部分外观设计保护制度。首先,申请部分外观设计保护时,产品的名称应以完整的产品名称命名,部分外观设计被授予专利权时,相关的同一类产品均受到保护;其次,将想要保护的部分用实线描绘,其他部分用虚线描绘。对部分外观设计的保护,有利于推动产品创新,也利于与国际接轨,并可以避免发达国家的专利封锁。

　　现实中,有不少人在其销售的外观设计专利产品上注明“已获专利”字样,使消费者误认为产品己获发明专利,但实际上并非如此该产品获得的是外观设计专利。如果对外观设计单独立法,而不是放在专利法中保护的话,就不会发生这种误导了,因此将外观设计脱离专利法的保护,进行单独立法是有利于维护消费者权益的。

　　外观设计在现代产业中起着重要的作用,其法律保护早已引起法律界和产业界的关注。早在1806年法国就颁布了比较完整的外观设计法。随后,有110多个国家和地区建立了外观设计保护制度,并在《保护工业产权巴黎公约》、《工业品外观设计国际保护海牙协定》、《建立工业品外观设计国际分类洛逸诺协定》,以及《与贸易有关的知识产权(包括假冒商品贸易)协议草案》等国际公约中对外观设计的保护进行了专门的规定。在我国,外观设计是通过《专利法》来保护的。由于外观设计既与技术有关、又与美学有关,故在保护方面存在许多不同于发明和实用新型的特殊间题。因此,有必要加大对外观设计的立法建设,加强对外观设计的管理。